La Cassazione "giudice dei diritti"

Sul versante della tutela delle situazioni soggettive protette si avverte il ‘peso’ crescente del diritto giurisprudenziale. Ed è qui che si manifesta la problematicità del rapporto giudice-legge a fronte di talune opzioni di politica criminale, che si sostanziano in una delega in bianco all’interprete. Se la legge non adempie ad un’effettiva funzione di orientamento non può ‘condizionare’ la discrezionalità del giudice, né mutarla da libera in normativamente orientata, strada attraverso cui si determina la reciproca strumentalità tra diritto e prova, evitando il rischio di inversione dell’onere della prova. Ciò accade soprattutto per il ‘sommerso’, che resta fuori dal processo penale, cioè per quella parte di storicità del fatto, che non assurge a tipicità offensiva. L’esemplificazione è offerta, ancora una volta, dalle sezioni unite Mannino, che in virtù del criterio di tipizzazione causale pervengono – nell’ottica di contenere l’indeterminatezza della figura di ‘concorso esterno’ in associazione mafiosa – all’esclusione della rilevanza probatoria di ‘indicatori’ di mera disponibilità o di vicinanza all’associazione , dal momento che il criterio della tipizzazione causale non ammette la rilevanza della causalità in senso psicologico: mi riferisco, ad esempio, alla diffusione della cultura criminale . Tutto ciò esce dall’area della giurisdizione di accertamento del fatto e della responsabilità ed entra nel processo di prevenzione; esce dal concetto giuridico di partecipazione ed entra nella delega in bianco della categoria del ‘sospetto’di appartenenza all’associazione mafiosa, presupposto per l’applicazione della misura della sorveglianza speciale o dell’obbligo di soggiorno e, contestualmente, per l’ambito di attività delle misure patrimoniali. Su questo terreno si scopre che la motivazione del provvedimento è lo strumento a cui è affidata l’effettività della tutela dei diritti fondamentali